A tenor de las últimas sentencias de numerosas Audiencias Provinciales la respuesta es afirmativa, entre las que se encuentra la Audiencia Provincial de Las Palmas, la comisión de apertura de la hipoteca es otra cláusula abusiva de practica habitual bancaria.

La comisión de apertura no se percibe como un servicio o gasto real y efectivo para la concesión del prestamo hipotecario, sino una actividad interna e inherente del propio negocio bancario, siendo costes propios de la explotación de su negocio, como bien indica la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 20/04/2018.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas 1103/2017 de 20 de abril de 2018

Dicha sentencia establece la nulidad de la comisión de apertura de la hipoteca, por ser una cláusula abusiva, establece la sentencia que:

La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribui-do al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras, la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de 2 de febrero de 2018:

La citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del prestamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la mas completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referenacia a que gastos la justifican.

Por otra parte su cuantía responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorias que cada concreto préstamo requiera.

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposi-ción del cliente bancario el nominal del préstamo , desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.